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新吴区律师 2022年6月7日 647
1.定金的担保效力
定金为合同的一种担保形式，我国法律规定，定金合同应当采取书面形式订 立，且和自然人之间的借款合同相同，定金合同自交付定金之日起方才生效，也就 是说，定金合同是一种要式实践性合同。定金有立约定金、成约定金、违约定金、解约定金四种，其各自的担保效力如下：
(1)立约定金的担保效力。立约定金的担保效力是通过定金罚则实现的。即 给付立约定金的一方拒绝订立主合同的，丧失定金；收受立约定金的一方拒绝订立 主合同的，应当双倍返还定金。
(2)成约定金的担保效力。成约定金的担保效力并不体现为定金罚则，而主要 体现为担保主合同的成立或生效。即只有交付了成约定金，主合同才能成立或生 效；若无成约定金的交付，则主合同不能成立或生效。当然，如果主合同已经履行或 者已经履行主要部分的，即使没有交付定金，也不影响主合同的成立或者生效。不 过，由于民间借贷关系中借款合同大多为实践性合同，即以借款的交付为生效要 件，因此，成约定金在民间借贷关系中基本没有适用。
(3)解约定金的担保效力。解约定金的担保效力体现为定金罚则，即支付解约 定金的一方解除主合同的，丧失定金；收受解约定金的一方解除主合同的，应当双 倍返还定金。解约定金是当事人自由解约权的代价。因此，解约定金必须由当事人 在合同中特别约定。在解约定金中，双方当事人均享有自由解除合同的权利，即以 丧失定金或双倍返还定金而解除合同。由于民间借贷的法律关系在不涉及抵押 保证、委托等其他法律关系时一般是较为简单的，出借人支付借款义务的履行也基 本为一次性履行完毕，因此，仅就担保借贷合同本身而言，解约定金也极少适用。在民间借贷关系中，解约定金往往用于担保抵押、保证等法律关系的存续，或是在当 事人之间另存在买卖、委托等关系时担保买卖、委托等法律关系。
(4)违约定金的担保效力。违约定金的担保效力体现在：给付违约定金的一方 不履行合同债务的，丧失定金；收受违约定金的一方不履行合同债务的，应当双倍 返还定金。违约定金罚则的适用，须具备如下条件：其一，债务人不履行约定的债 务。债务人不履行约定债务的行为包括如下情况：一是债务人根本不履行债务，即 没有实施履行合同债务的行为；二是迟延履行或者其他违约行为，如提前履行、瑕 疵履行、不完全履行等。迟延履行或其他违约行为只有构成根本违约使合同目的 不能实现时，才能适用定金罚则。在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履 行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。其二，债务人不履行债务须不存 在免责事由。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处 罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”可见，不可抗力、意外事故是违约定金 罚则适用的免责事由，而第三人的过错并不是免责事由。
